Liberté d’expression, retour au droit – Olivier Beaud et Patrick Wachsmann

novembre 2020

Donner des conseils aux professeurs d’histoire sur la liberté d’expression. Certes. Mais encore faudrait-il savoir ce que dit vraiment le droit.

Le texte de François Héran sur la liberté d’expression, qu’a publié la Vie des idées1 est intéressant à maints égards. Il propose  notamment une interprétation « pluraliste » de la liberté d’expression et s’appuie à la fin sur l’œuvre de Paul Ricœur pour défendre une conception non offensive de cette liberté qui intégrerait l’idée du respect d’autrui. Il invite à la discussion sur le débat public qui agite pour de tristes raisons, hélas, la sphère des idées, à savoir l’opportunité d’éclairer les élèves des collèges et lycées sur cette liberté en partant de l’exemple des caricatures. On peut le suivre dans son appel à réfléchir à une conception plus apaisée du débat public, encore que Benjamin Constant, héraut de la liberté d’expression dans les débats législatifs sur la question au début du XIXe siècle, soulignait que la caricature et le pamphlet étaient le véritable terrain sur lequel se jouait le sort de cette liberté.

Mais, quel que soit l’intérêt d’un tel article, il ne peut manquer d’étonner ceux qui ont la faiblesse de croire que la liberté d’expression relève des libertés publiques, discipline qui relève du droit public et donc du droit. Or, de ce point de vue, il faut bien avouer que l’ignorance du professeur du Collège de France est un peu gênante : s’il veut instruire les professeurs de l’enseignement secondaire sur la liberté d’expression, il devrait au préalable s’informer précisément sur la signification exacte de cette notion dans son domaine originel, à savoir le droit.

Avant la liberté d’expression, la liberté de communiquer ses idées et opinions et la liberté de la presse : remise en perspective historique

La première des erreurs commises consiste à soutenir que la liberté d’expression serait née après la seconde guerre mondiale, ce que l’auteur prétend établir sur un fondement lexicographique. Mais ce faisant, il oublie qu’elle est la dénomination contemporaine qu’on attribue à une notion très ancienne qui est la liberté de communiquer ses idées et ses opinions et la liberté de la presse. Or, la première est consacrée dès 1789 à  l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui énonce que : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ». Au XIXème siècle, au terme d’âpres débats et d’une succession de textes supprimant, puis rétablissant la censure, sont intervenues deux grandes lois libérales établissant la liberté de la presse, celles de 1819 et de 1881. La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, qui s’applique à toute pensée exprimée en public, quelle que soit sa forme, est encore en vigueur aujourd’hui. Elle consacre bien la liberté d’expression (Barbier, Code expliqué de la presse, 1911 : « la loi (…) ne fait, en réalité, que réglementer, sans la restreindre, la liberté d’exprimer et de communiquer sa pensée par le livre, le journal, l’affiche, ou tout autre instrument de publication »), quand bien même ce terme ne prévalait pas à l’époque.

C’est le développement du droit international des droits de l’homme (Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, Convention européenne des droits de l’homme de 1950, etc.) qui conduira à retenir de manière privilégiée les termes liberté d’expression. Capital est ici le développement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (dont l’arrêt Handyside de 1976 n’est qu’un point de départ, qui vaut d’ailleurs davantage par les principes libéraux qu’il énonce que par la solution d’espèce), tardivement relayé en France par la jurisprudence de la Cour de cassation. C’est seulement récemment que les mots « liberté d’expression » s’imposent comme rendant compte de la liberté de communiquer sa pensée, n’importe par quelle forme (par la parole, l’écrit, les arts plastiques, les spectacles, l’audiovisuel, internet, etc. (voir sur ce point tous les manuels de libertés publiques ou fondamentales).

Aucune liberté n’est absolue, ce qui ne veut pas dire que les « devoirs » limitent les droits

François Héran évoque, reprenant des termes de l’article 10 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme qui ont été, dans l’ensemble, marginalisés dans la jurisprudence de la Cour, « les devoirs et les responsabilités de la liberté d’expression » et  il plaide comme on l’a écrit plus haut pour une conception de cette liberté qui conduit à privilégier le respect d’autrui. Du point de vue philosophique, une telle conception est tout à fait défendable. Toutefois, elle ne rend pas compte non plus de la logique juridique propre aux libertés publiques. Ce n’est pas en termes de devoirs que le droit limite les libertés : cette conception, qui comporte des risques importants de dérives autoritaires, n’a pas prévalu dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Celle-ci n’utilise la mention des « devoirs et des responsabilités » inscrite à l’article 10 § 2 de la Convention que pour imposer à ceux qui s’expriment le respect d’un minimum de déontologie professionnelle. C’est surtout, comme on le verra, en termes de conflits de droits que la Cour a abordé la question qui nous occupe (liberté d’expression v. liberté de religion).

Le droit affirme nettement qu’aucune liberté n’est absolue, et qu’il est loisible au législateur d’apporter des restrictions à son exercice – il suffit de relire l’article 11 de la Déclaration de 1789 cité plus haut. Ce qui est nouveau, c’est l’existence en France d’un contrôle de constitutionnalité des lois qui conduit le Conseil constitutionnel à veiller à ce que les restrictions législatives apportées à l’exercice de la liberté d’expression respectent strictement les exigences issues du texte de la Déclaration : ces limitations doivent revêtir un caractère adapté, nécessaire et proportionné au but légitime visé, test qui est le plus exigeant de ceux utilisés par le Conseil et qu’il applique avec une volonté claire de n’admettre qu’avec prudence les atteintes législatives à la liberté d’expression. C’est ainsi qu’il a censuré des lois qui avaient entendu incriminer la négation de tout génocide (la négation de la Shoah étant seule admise, en raison de son caractère antisémite) ou la consultation habituelle de sites terroristes.

Pareillement, l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme admet les ingérences étatiques dans l’exercice de la liberté d’expression à condition qu’elles soient prévues par la loi, qu’elles visent un but reconnu légitime par la Convention (respect des droits d’autrui, aspects divers de l’ordre public) et qu’elles apparaissent nécessaires pour atteindre ce but. Ce dernier terme implique que soit démontrée l’existence d’un « besoin social impérieux », la Cour veillant à ce que les questions d’intérêt général puissent faire l’objet d’une discussion aussi ouverte que possible. Seul le « discours de haine » échappe à l’empire de la liberté d’expression. Il suppose démontrée une intention raciste (exemple du négationnisme) ou une volonté de stigmatiser un groupe de personnes avec une intensité telle qu’elle expose les membres de ce groupe à des risques de violence ou d’exclusion.

En réalité, il existe une opposition marquée entre ce que l’on peut appeler, pour simplifier, la conception américaine et la conception européenne de la liberté d’expression. L’interprétation de la clause dite de « free speech » du Premier amendement qui a prévalu aux États-Unis conduit à n’admettre l’intervention des pouvoirs publics en matière de liberté d’expression qu’en présence d’un « clear and present danger » – condition non remplie, selon une jurisprudence constante de la Cour suprême, même s’agissant d’un discours de haine (à caractère ouvertement raciste, par exemple). L’idée directrice est qu’il serait plus dangereux de reconnaître à une autorité publique, les juges compris, le droit de distinguer entre les opinions admissibles dans l’espace public et celles qui ne peuvent y accéder que de protéger des personnes et des groupes contre des risques de subir des agressions verbales. La Cour suprême souligne que le risque de « tumulte verbal, discorde, voire expression agressive » propre à ce choix est le prix à payer pour garantir à chacun une liberté d’expression aussi large que possible et constitue « des effets secondaires inévitables des valeurs suprêmes que le processus du débat public nous permet de réaliser » et ajoute « Que l’air paraisse parfois empli d’une cacophonie de mots est, en ce sens, un signe non de faiblesse mais de force » (Terminiello v. Chicago, 1949).

L’approche de la Cour européenne des droits de l’homme, on l’a vu, autorise plus largement les ingérences étatiques dans l’exercice de la liberté d’expression, refusant notamment de faire bénéficier de celle-ci les discours de haine. Bien plus, elle privilégie nettement, en cas de conflit de droits, la liberté religieuse consacrée à l’article 9 de la Convention par rapport à la liberté d’expression, ce qu’il est permis de regretter (ne serait-ce que parce que l’article 9 protège également la « liberté de pensée », soit l’athéisme et l’anticléricalisme). Les solutions adoptées par la Cour assurent, en tout cas, une protection étendue aux fidèles contre les attaques visant leurs convictions ou les objets de leur vénération, tandis que le droit français se montre plus « américain » en la matière, en refusant tout délit de blasphème et en distinguant, comme cela a été fait à propos de la publication des « caricatures de Mahomet » injures contre les Musulmans (que le droit français incrimine) et  attaques dirigées contre ceux qui instrumentalisent l’Islam en vue de justifier leurs agressions (v. l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 12 mars 2008, Gazette du Palais, 2008, J, 952).

Contrairement à ce que suggère François Héran, la Cour européenne des droits de l’homme va beaucoup plus dans son sens qu’il ne le croit : c’est bien le droit français, compte tenu du poids qu’il accorde au principe de laïcité promu par la République à partir de la loi du 9 décembre 1905, qui, en l’absence de discrimination fondée sur la religion, exalte la liberté d’expression aux dépens de la sensibilité religieuse de tel ou tel groupe.

On pourrait évidemment trouver inutilement pédantes ces remarques de juristes sur un texte écrit par un non juriste. Mais notre propos vise à souligner un fait d’importance et propre à la France : il est curieux que dans notre pays, on puisse discourir sur le droit et sur des notions juridiques sans avoir même conscience que les ressources de la littérature juridique permettraient d’éclairer le débat public en lui fournissant des références et un cadre intellectuel rigoureux et précis. Jean-Denis Bredin avait jadis écrit dans Le Monde un grand article sur « le mépris du droit ». A sa manière, et sur un autre registre, ce billet de François Héran en témoigne également. Hélas !

 

Olivier Beaud, Professeur de droit public, Université de Panthéon-Assas

Patrick Wachsmann, Professeur émérite de droit public, Université de Strasbourg

 

  1. Le titre exact en est « Lettre aux professeurs d’histoire-géographie », 30 octobre 2020.
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